Audiencia Provincial Barcelona, Sentencia 14 Enero 2019

Señala la sentencia que por el único deseo del menor no puede considerarse como razonable un régimen de visitas restrictivo.

El padre tiene derecho a relacionarse con su hijo menor y este tiene derecho y también la obligación de relacionarse con su padre.

Es evidente que el régimen de visitas va a depender fundamentalmente de la voluntad del menor, por lo que va a ser de muy difícil cumplimiento. Sin embargo, ello no es motivo para que un Tribunal prive a un progenitor de poder relacionarse con su hijo sin causa que lo justifique, acordando que sea el propio menor quien decida si le apetece o no estar con su padre.

La Audiencia concluye que, aunque pueda y deba tenerse en cuenta la opinión del hijo en relación con el mismo, sobre todo cuando es mayor de 12 años, ello no quiere decir que los derechos del padre a mantener relación con su hijo desaparezcan por la simple decisión del menor.

1. NUEVO DELITO DE ABANDONO DEL LUGAR DEL ACCIDENTE

(Artículo 382 bis CP)

Consiste en abandonar el lugar en el que se ha producido un accidente de tráfico con víctimas mortales o con resultado de lesiones de los arts. 147.1º CP (las que requieran tratamiento médico o quirúrgico), art. 149 CP (pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica) o art. 150 del CP (pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad). Si solo se producen resultados lesivos subsumibles en el art. 147. 2º CP (las que no requieran tratamiento médico o quirúrgico) la conducta será atípica.

— Es necesario que el conductor sea causante del accidente, ya tenga su origen en una acción imprudente, o se deba a un caso fortuito, si bien se distingue a efectos de pena entre uno y otro supuesto.

No es necesario que quien se fugue resulte civil o penalmente responsable del siniestro.

— La acción imprudente puede ser grave, menos grave, leve o levísima, ya que no se distingue, pero en todo caso debe existir una relación de causalidad entre los resultados lesivos y la acción del conductor.

— La fuga del lugar del accidente debe producirse fuera de los supuestos del delito de omisión del deber de socorro (art. 195 del CP), es decir, es necesario que como consecuencia del siniestro no se haya generado una situación de desamparo y de peligro grave y manifiesto en alguna de las víctimas ya que, en ese caso, al conllevar la huida la ausencia del auxilio debido, implicará la aplicación preferente del delito de omisión del deber de socorro.

— El abandono o alejamiento ha de ser voluntario y no implicar riesgo para el conductor causante del mismo o para un tercero.

(Artículos 142.1 y 152.1 CP)

Tanto para el homicidio como para las lesiones imprudentes, será imprudencia grave cualquier resultado que se produzca como consecuencia de una conducción bajo la influencia de alcohol, drogas, o con exceso de velocidad punible conforme al art. 379 del CP. (STS 22/2018, de 17 de enero)

(Artículos 142.2 y 152.2 CP )

Tanto para el homicidio como para las lesiones imprudentes será imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de ésta por el Juez o el Tribunal.

— La comisión de una infracción tipificada de grave en el art. 76 del RDLeg. 6/2015, de 30 de octubre, Ley de Tráfico, si concurre alguno de los resultados típicos de muerte o lesiones de los arts. 147. 1º, 149 o 150 CP, determinará la calificación, al menos, de imprudencia menos grave, aunque sin excluir la apreciación de la grave al referirse expresamente el precepto a este supuesto.

— La concurrencia de una infracción administrativa de tráfico muy grave prevista en el art. 77 RDLeg. 6/2015, de 30 de octubre, Ley de Tráfico provocará la calificación de la imprudencia, en todo caso, de menos grave, sin perjuicio de la posible apreciación de la imprudencia como grave.

— La expresión final: «apreciada la entidad de ésta por el juez o tribunal», posibilitaría apartarse de la calificación de la imprudencia como menos grave en el caso de que, no obstante la infracción normativa y la consecuencia lesiva típica, no alcance suficiente intensidad el riesgo generado con la infracción cometida o en atención a la menor previsibilidad de la consecuencia dañosa o a la mayor diligencia con que se haya comportado el autor no obstante su conducta infractora.

(Artículo 152.2 CP)

Esta reforma supone el regreso a la vía penal de la mayor parte de los accidentes de tráfico con resultados lesivos, volviendo a la situación anterior a la reforma de 2015.

Así, se extiende el ámbito de aplicación de las lesiones cometidas por imprudencia menos grave. Hasta ahora se limitaba a los supuestos en que resultaran, como consecuencia de la acción imprudente calificada de menos grave, lesiones de las previstas en los arts. 149 CP (pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica) y art. 150 CP (pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal). La nueva regulación incluye las lesiones básicas del art. 147.1º CP , esto es, las que requieran para su curación de tratamiento médico o quirúrgico, con exclusión, en todo caso, de aquellas que no precisen de tratamiento médico o quirúrgico para la sanidad del art. 147.2º CP), que serán atípicas.

(Artículos 142 bis, 152 bis y 382 CP)

— Se introducen dos nuevos artículos, el 142 bis CP y el 152 bis CP, que permiten en los delitos de homicidio y lesiones imprudentes elevar la pena en uno o dos grados en atención a la notoria gravedad del hecho y la pluralidad de víctimas.

La notoria gravedad del hecho debe serlo en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido.

Para que el juez pueda hacer uso potestativamente del aumento de la pena es necesario que concurran conjuntamente la notoria gravedad del hecho y la pluralidad de víctimas.

En el caso del homicidio, para la elevación en un grado (de cuatro a seis años de prisión), debe producirse el fallecimiento de dos o más personas o de una sola y lesiones de los arts. 149 o 150 CP en las demás y para el incremento en dos grados (de seis a nueve años de prisión) se exige que «el número de fallecidos fuera muy elevado».

En el caso de las lesiones, siempre referidas a las previstas en los arts. 149 y 150 CP, se requiere para elevar las penas en un grado (tanto la de prisión como las privativas de derechos) que resulte una pluralidad de lesionados y en dos grados que el número de lesionados fuera muy elevado.

— La disposición contenida en un nuevo párrafo introducido en el art. 382 CP que prevé la aplicación de la pena de privación del derecho a conducir señalada en el art. 381 CP (de 1 a 6 años) en su mitad superior cuando concurra dicho delito (conducción homicida o manifiestamente temeraria con consciente desprecio por la vida de los demás) con el de homicidio o lesiones imprudentes para los que sus respectivos tipos prevén una pena de privación del derecho a conducir de menor extensión (hasta 4 años).

(Artículo 142 bis y 152.2 CP)

— Es competencia de las Audiencias Provinciales (art. 14. 3º y 4º LECrim) el conocimiento de los procedimientos que se sigan en los casos contemplados en el nuevo art. 142 bis CP pues la pena de prisión imponible siempre será superior a cinco años aunque se eleve en un solo grado. Y ello aunque las acusaciones no pretendan su aplicación pues, como dice la STS 502/2018 de 24 octubre, «si hay facultad de imponer penas superiores a las que determinan la competencia objetiva de los Juzgados de lo Penal, aunque las acusaciones no hayan hecho uso de esa facultad en sus calificaciones, la competencia ha de reconocerse en favor de la Audiencia Provincial.

— Las lesiones por imprudencia menos grave que necesitan de tratamiento médico o quirúrgico para su sanidad del art. 147.1 CP son delitos leves (art. 152.2 CP) porque la pena prevista es de 3 a 12 meses de multa. La pena, por tanto, va desde pena leve (3 meses) a pena menos grave (12 meses). El trámite a seguir en estos casos es el juicio sobre delitos leves, porque el art. 13.4 CP señala que cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve. (STS 392/2017 de 31 de Mayo, Rec. 887/2016).

La Sala II del Tribunal Supremo ha aplicado por primera vez el criterio sobre la agravante por razones de género prevista en el 24.2 del Código Penal para determinados delitos, y establece que no exige un dolo (intención) específico de querer humillar sino que basta que la situación sea humillante. En el caso concreto, ratifican el aumento de la condena de 7 años y medio a 9 años de cárcel a un hombre que agredió sexualmente y golpeó a su expareja, y que alegaba que su ánimo era satisfacer sus deseos libidinosos pero no una dominación por razón de género.

Sin embargo, el Supremo rechaza su recurso y afirma que bastará para estimar aplicable “la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de la relación típica prevista en los tipos penales antes citados de tal suerte que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica de la misma. Y, en lo subjetivo, bastará la consciencia de tal relación unida a la voluntad de cometer el delito”.

En el hecho probado de la sentencia se recoge que el acusado recurrente y la víctima fueron pareja sentimental sin convivencia, desde el día 29/07/2014 hasta el 28/10/2016, aunque posteriormente a esta fecha siguieron “viéndose en alguna ocasión e incluso tuvieron relaciones sexuales”. Asimismo, indica que el 27 de noviembre de 2016, en la ocasión que describe (viajaban ambos en un vehículo) el acusado obligó violentamente a la víctima a hacerle una felación.

A continuación, relata que el mismo día el autor llevó a la mujer a una caseta de campo, insultándola diciéndole «guarra, come pollas, hija de puta…», “manifestándole entonces que quería irse, negándose a ello el procesado, momento en el que trató de marcharse, cogiéndola el procesado del pelo y del brazo, arrastrándola hacia el interior de la caseta, donde tras lanzarla al suelo y propinarle patadas, le instó a que se quitara la ropa, a lo que ella se negó, y tras lanzarla sobre el sofá, le quitó el pijama, el procesado se quitó los pantalones y le quitó las bragas (a la mujer) mientras ésta le pedía que no lo hiciera, diciéndole este «que harían lo que él quisiera, que para eso estaba y que no servía para otra cosa”.

Para el Supremo, en sentencia de la que ha sido ponente el magistrado Luciano Varela, “es evidente que tal escenario y comportamiento implican objetivamente la situación de machismo origen de discriminación fruto de la cual son los actos atribuidos al acusado, relación y asimétrico estatuto que sin duda les constaba y que resultaron funcionales para el objetivo delictivo de su voluntad de agredir a la víctima con menoscabo de su libertad sexual”.

La Sala recuerda que el legislador, cuando decidió elevar las penas al reformar el artículo 153.1 del Código Penal a conductas que son tanto causa como expresión de la situación de desigualdad, no exigía que el autor del delito actuara por motivos subjetivos como el de buscar la dominación, humillación o subordinación de la mujer. El legislador, según la Sala, considera que ciertos hechos son más graves por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad.

Los magistrados añaden que el término “ género” que titula la Ley pretende comunicar que no se trata de una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen “ y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad.

La Sala subraya que con la introducción de la agravante genérica consistente en ‘cometer el delito por… razones de género…’ en el Código Penal, tras su reforma por Ley Orgánica 1/2015, se pretendió cumplir el compromiso internacional asumido por España como signataria del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011.

En el caso examinado por el Supremo, la Audiencia de Valencia condenó al acusado por delito de agresión sexual en concurso con delito de lesiones a 7 años y medio de prisión, pena que fue elevada a 9 años de prisión por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, al apreciar la agravante de género. El Supremo ratifica la sentencia del TSJ valenciano. En la sentencia confirmada, también es condenado a 6 meses de prisión por malos tratos en el ámbito familiar.